¿Son legales los despidos en cuarentena?

Vamos a analizar la legalidad, legitimidad y la correcta aplicación de la causal 6 de terminación de contrato individual de trabajo del art. 169 del Código de Trabajo.

Antes una breve introducción, después de 4 semanas de aislamiento y paralización de las actividades laborales de los sectores que no pueden reducir su jornada o de actividades que no pueden realizarse por medio de teletrabajo, hemos sido testigos como el Ministerio de Trabajo, en el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-080 se ha preocupado por favorecer a los empleadores, otorgándoles facultades ilegales, tales como: poder obligar al trabajador a tomar vacaciones (cuando el art. 73 del CT establece que el empleador debe comunicar el periodo de vacaciones con 3 meses de anticipación o estar fijado en el contrato), hasta allí no parece tan mala la acción del ministro, podría hasta sonar justificado, pero, el ministro de trabajo emitió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-081 mediante el cual le informa a los empleadores que pueden despedir trabajadores acogiéndose al numeral 6 del art. 169 del Código de Trabajo, algo que contradice las declaraciones del presidente Lenin Moreno realizadas el 15 de marzo del 2020, enfatizó que “no habrá despidos”(1); a partir de esto, se volvió común ver denuncias de trabajadores despedidos bajo esta causal, y algunos profesionales del derecho salieron a defenderla, afirmando que "es completamente legal despedir bajo esa causal".

Primero debemos diferenciar entre Ilegal e Ilegítimo:

1. Acto o Hecho Ilegal.- La definición simple es aquel hecho que esta en contra de la ley o un hecho que expresamente la ley no lo permite.

2. Acto o hecho ilegítimo.- La definición sencilla de un hecho ilegítimo es aquel hecho que no tiene suficiente justificación o no está fundamentado en ningún hecho o título válido. Los hechos ilegítimos van en contra de principios morales y éticos y no necesariamente en contra de leyes. Pero actualmente lo ilegítimo se usa igualmente como una cualidad para determinar que dicho hecho por el fondo sea ilegal. Por tanto, legitimidad y legalidad tiene una relación muy estrecha.

¿Es legal despedir bajo la causal 6 del art. 169 del Código de Trabajo?

Pues bien, si la ley permite la terminación de un contrato individual de trabajo baje la siguiente figura: "Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo, como incendio, terremoto, tempestad, explosión, plagas del campo, guerra y, en general, cualquier otro acontecimiento extraordinario que los contratantes no pudieron prever o que previsto, no lo pudieron evitar"(Código de Trabajo art. 169.6); esto convierte en legal que se pueda despedir a un empleado bajo esta causal, pero, lo que pocos explican, saben o omiten explicar es que para aplicar esta forma de terminación de contrato hay que cumplir los requisitos que están implícitos en el texto del mismo.

Entonces, cabe hacer la pregunta: ¿Es legal despedir simplemente afirmando como causa la pandemia o la baja en ventas o suspensión de actividades comerciales?; la respuesta simple es NO.

Para comprender cuando sí se puede aplicar esta causal hay que descomponer el texto del artículo y la definición de sus términos:

• Caso Fortuito.- Hecho accidental que no ha podido preverse, o que previsto se torna inevitable, solo existe si no es producto de la imprudencia ni del dolo.

• Fuerza Mayor.- Circunstancia imprevisible e inevitable que se debe a una fuerza irresistible y extraordinaria, como catástrofes naturales, caída de un rayo, etc.

• Imposibilidad de trabajar.- Que por causa del hecho imprevisto se vuelve imposible que luego de superado el percance la actividad laboral exista, o que esta pueda continuar realizándose; es decir, que sea imposible retomar la actividad laboral una vez que pase el hecho que la suspendió o entorpeció.

• No poder prever o evitar.- Esto significa la aparición de un hecho o circunstancia espontaneo y lesivo, en el que no tuvieron participación las partes contractuales ni sus subalternos.

Entonces habiendo analizado lo que que circunstancias deben converger para que se pueda una empresa o un empleador acogerse a esta causal, se puede formular la única justificación para que no sea considerado despido intempestivo y se justifique la aplicación de esta forma de terminación de contrato como la siguiente:

1. Se podrá dar por terminado un contrato individual de trabajo, por el numeral 6 del art. 169 del Código de trabajo, cuando por caso fortuito, fuerza mayor se produzca hechos tales como incendio, terremoto, tempestad, explosión, plagas del campo, guerra y, en general, cualquier otro acontecimiento extraordinario que imposibiliten el trabajo, es decir, que lleven a la ruina, quiebra o paralicen de forma permanente la actividad productiva del empleador, por lo que una vez superado el hecho, por ende no exista la plaza de trabajo debido a que tampoco existe la empresa o actividad productiva del empleador.

Esta causal fue incorporada como parte de las formas de terminación de un contrato laboral, para que en caso de que el empleador caiga en ruina por hechos fortuitos o fuerza mayor irresistible y no por negligencia manifiesta, pueda separar a sus trabajadores sin indemnizarlos con la finalidad de ser justos ante la calamidad imprevista que terminó de forma permanente con su actividad productiva, y que por ende le sería imposible cumplir con el pago de una indemnización por despido intempestivo.

Finalmente, ante lo que hemos analizado, al despedir a un trabajador no es suficiente afirmar que se lo separa por la paralización laboral, la pandemia o la baja en ventas para que se vuelva legal utilizar el numeral 6 del artículo 169, del CT, pues al no cumplir todos los elementos del artículo citado, se vuelve ilegítimo el despido, y la falta de justificación vuelve ilegal la aplicación de esta figura, convirtiéndose en un despido intempestivo.

Por lo tanto, si la empresa no ha quebrado por causa de la pandemia, y al terminarse la cuarentena continuará realizando sus actividades comerciales, productivas y laborales, no puede separar a sus trabajadores bajo el numeral 6 del art. 169 del CT, si aun así llega a separar a un solo trabajador, claramente estamos frente a un despido intempestivo, que ilegítimamente se pretende legalizar con base en la pandemia del coronavirus.

Yo se que existen muchas personas que dirán, que es justo despedirlos por la pandemia ya que no se genera ingresos, pero debo recordarles el art. 7 del Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-077, de fecha 15 de marzo del 2020, protege el gasto que en la remuneración de sus trabajadores incurra el empleador durante la paralización laboral y periodo de cuarentena, por lo que, le faculta dos formas para recuperar su inversión luego de superarse la suspensión emergente de la jornada laboral:

1. ...el empleador del sector privado determinará la forma y el horario de recuperación, hasta por tres horas diarias de los días subsiguientes a la reactivación de la actividad económica; y/o, dispondrá que se laboren hasta cuatro horas los días sábados, para recuperar la suspensión emergente de la jornada laboral.

2. El trabajador que no se acoja al horario de recuperación, no percibirá la remuneración correspondiente; o de ser el caso, devolverá al empleador lo que hubiere recibido por concepto de remuneración durante el tiempo de suspensión emergente de la jornada laboral.

Con todo lo antes mencionado, en estas breves lineas he demostrado que la mayoría de los empleadores están realizando un uso abusivo, injustificado, ilegítimo e ilegal de la causal 6 del art. 169 del CT, y todos ellos están realizando despidos intempestivos contra sus trabajadores, por lo que están obligados a pagar todos los rubros a los que tiene derecho el trabajador, pudiendo ejercer su derecho de exigirlos por la vía judicial, las indemnizaciones económicas por despido intempestivo están amparadas en los artículos 95, 173, 174, 185, 187, 188 y 191 del Código de Trabajo.